Sinceramente lo dudo, pero bueno, no tengo forma de demostrarlo.
Si yo fuera abogado de la corpo lo recuso a zafaroni… La amistad manifiesta que tiene con vooodooo lo hace parcial… El codigo procesal es bien claro cuando se refiere a la causal de recusacion amistad manifiesta con una de las partes
Mmm pero la causa no es Bodou vs. Clarín … sin saber nada de derecho, me parece demasiado lejana la relación …
Justo que volvimos a abrir Saberderecho.com
saberderecho.com: Ley de medios: fallo de fondo, segundo round
Ley de medios: fallo de fondo, segundo round
Antes que nada, sobre el tema de la semana, re: democratización de la justicia, adherimos a este post de Lucas Arrimada. Veremos luego si le podemos hacer una nueva mirada a los proyectos y cómo van saliendo.
Dicho esto: vamos al episodio 1 de la quinta temporada (este mismo juicio nació en 2009 antes de que la ley se sancionara, con un amparo que buscaba impedir su tratamiento en el Congreso y que Carbone originariamente rechazó) de la serie Litigio Clarin vs. Ley de Medios.
Fuente: Press Style
Que es secuela necesaria del fallo de primera instancia (desestimatorio de la inconstitucionalidad) que había dictado Alfonso y que comentamos acá. Como nota inicial, este fallo de 2013 no “dialoga” ni se hace cargo de cosas que había dicho aquella sentencia (la primera “de fondo”, después de tanto cautelar). Lo cual, verdad sea dicha es malamente común en sentencias de Cámara en general (no es algo que circunscriba a esta Cámara). Y es un error que no se dispensa con el truco de describir y glosar lo que el sentenciante anterior dijo.
Dicho esto, y obviando cuestiones procesales áridas y laterales (“legitimación”, etc.) trataré de describir la lógica del fallo, simplificarlo y hacerlo lo más amigable posible para no especialistas, y no puntualizar sobre chicanas, filigranas, fisking de citas textuales (pueden leer el fallo entero aquí en pdf) o acotaciones no dirimentes para la lógica de la sentencia sino leerla (y eventualmente controvertirla) en su mejor luz y a través de sus líneas maestras.
Sí: “intransferibilidad” de las licencias
Tema inicial importante: acepta que el carácter intransferible de las licencias no afecta la libertad de comercio. Ello en la medida en que no la anula sino que la limita, porque los licenciatarios pueden transferir parte de su capital social, previa autorización de la autoridad de aplicación. Esto tiene sentido porque los licenciatarios no son “fungibles” o “genéricos” (el eventual licenciatario Spielberg elegido por el Estado no es equivalente al eventual licenciatario Winograd al que aquel quiera venderle los canales) sino que su concesión fue resuelta en función de concursos y criterios de idoneidad técnica cuyo mantenimiento debe observarse. Queda a salvo la posibilidad de que transferencias no autorizadas por la Adminsitración sean luego litigadas y controladas por la Justicia. Correcto encuadre y correcta desestimación de la inconstitucionalidad planteada.
La constitucionalidad de las restricciones en licencias “con espectro” …
La primera línea motriz del fallo es que cuando las licencias inciden sobre “espectro” las limitaciones son justificables. Esto es así porque la amplitud de las ondas “de aire” para transmitir no es infinita (el dial tiene su tope izquierdo y su tope derecho) lo que implica que sólo es compatible con un número máximo de canales (pocos) y de radios (más, pero también un número limitado). En este marco el espectro es un bien público escaso que la ley debe organizar.
Mirando bajo ese cristal, el fallo convalida las normas de la ley que se refieren al uso del espectro, las que -dice- guardan proporción respecto de los fines perseguidos por el legislador. Repasamos: esas reglas implican que no se pueden tener más de diez licencias de canales de aire en el país, y que se pueden tener en el orden local sólo una licencia de AM y una (o dos, en cierto caso) de FM.
Aún cuando esto pueda afectar a un licenciatario (lo cierto es que casi no toca al Grupo Clarín) nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, razona el fallo, porque “no es lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente”. En breve, verán cómo este principio desaparece del mapa. Pero antes hay que decir que esa convalidación viene dada con premio o compensación: implica la posibilidad de que el afectado reclame por “daños causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general”, un viejo principio del derecho administrativo (que el Estado pretendía inaplicable en su planteo).
… y la inconstitucionalidad de las restricciones de licencias que no lo usan.
Vamos a las limitaciones en licencias que no consumen espectro.
Las que trae la LSCA (“Ley de Medios”) son de diferente naturaleza e implican límites a la acumulación de licencias o a la penetración en el mercado: hay algunas proporcionales o simplemente numéricas (el tope de 24 licencias propias para “dar” cable, lo de no exceder el 35 % de abonados) y otras que buscan segmentar a los licenciatarios (así se exige que los “cableros” prestadores no sean además oferentes de múltiples señales de cable propias, limitándolas a una sola, y se prohíbe que los que operan canales de TV abierta tengan también otras licencias de cable) para generar una pluralidad de oferentes especializados en un actividad específica.
El criterio del fallo es que aquí, donde no juegan estrictas razones de limitación de espectro, las reglamentaciones son innecesarias, no proporcionadas e inidóneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para el debate democrático, y por ello, son invalidadas estas otras restricciones (por su impacto, más sensibles para el modelo de negocios convergente e integrado que ha estructurado Grupo Clarín).
Problemas de consistencia
El criterio del “espectro” es atendible. Y cuánto más pertinente que tantos cachivaches argumentales que hemos oído al respecto de 2008 hasta ahora. Pero nótese ante todo que en este punto el criterio hace un non sequitur: del hecho de que las licencias que van sobre espectro requieran estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos.
En segundo lugar, existe parcialidad en el análisis de proporcionalidad: las leyes que tienen muchos fines distintos y muchos instrumentos distintos no pueden valorarse en base a una correlación selectiva entre unos y otros a gusto del intérprete o impugnante, sino que deben ponderarse en una mirada integral que el fallo no asume seriamente.
Ya a un nivel más específico, la pregunta de por qué son 24 y no 39, o por qué es 35 % y no 36 % nos mete en una pendiente resbaladiza, y endosa una prueba diabólica para el Estado, porque nunca vamos a poder decir que hay un número que es “el” número correcto para las restricciones. Sí que puede haber números razonables o irrazonables.
En este punto es muy clara la implicancia de optar por asumir que ocurre lo último: leído contrario sensu, el fallo asume que el negocio del cable es inviable económicamente si se tiene menos de 24 licencias, o si se tiene menos del 35 % del mercado, afirmación que no resiste un cotejo serio con la realidad. Más aún: la magnitud de las ventajas de escala que el incumbente Clarín preserva con este criterio sí puede tornar inviable el negocio para los actores más pequeños que no disponen de ellas en la medida en que quedan en una desventaja que la fragmentación quiso evitar.
Una distinción ausente: generadores y distribuidores
Aún dentro de su lógica, jugando bajo de las coordenadas con las que este fallo ha decidido encuadrar el tema, yo haré una distinción evidente -nada sofisticada- que no se ha considerado, y cuya omisión incide para explicar por qué la Cámara en parte tiene razón y en parte se equivoca (favoreciendo a Clarín).
Es diferente la naturaleza de las restricciones aplicables a la “generación” de contenidos (en las que, ante la duda, debe estarse por la libertad, y la pluralidad de voces, siempre considerando el caso especial de las limitaciones de espectro que en cable no aplican) a las que incidan en la mera “distribución” (que, además, tienen más propensión a ser susceptibles de prácticas anticompetitivas de sectores dominantes: es fácil cambiar del canal 716 al 717, pero es más complejo desuscribirse de un cable y suscribirse a otro).
Creo que las segundas, de naturaleza meramente logística, patrimonial, no expresiva, deben estar al servicio de las primeras, y por eso es admisible que el Estado controle a cableros incumbentes que potencian señales propias y que retacean o boicotean las ajenas, práctica habitual del Grupo Clarín.
Por el mismo criterio, y asumiendo ex hypothesi que la solución legislativa de que exista una separación nítida entre generadores y distribuidores fuera (como la Cámara dice que es) irrazonable y excesiva, las consideraciones relativas a la limitación o no de “espectro” son pertinentes para justificar la inconstitucionalidad de restricciones a la emisión de señales, y perfectamente irrelevantes para defender acumulaciones.
El argumento de la afección económica al actor -como un particular cualquiera- no tiene lugar constitucional: nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocios, al menos no en la medida en que una valoración legislativa decidió optar por un sistema objetivamente restrictivo.
Conforme a este criterio (inconstitucionalidad de la limitación de “canales”, constitucionalidad de acumulación en licencias o abonados por sobre topes legales) Clarín podría mantener Canal 13 (hasta que se le venza el término de la licencia prorrogada a fines de 2007), retener TN y sus otras señales, y adecuar sus inversiones en Cablevisión (muchas, de hecho, no regularizadas con papeles) de modo que su operatoria quede sujeta al límite de la nueva ley (se puede hacer, requiere algo de ingeniería societaria y contractual, presupone desde el vamos una larga serie de litigios de segunda generación) de forma que el mercado del cable quede efectivamente segmentado en el polo distributivo (operadores de cable) sin perder riqueza, variedad o “voces” en el polo generador.
Dados cargados
En el fallo existe una muy complaciente valoración de la realidad económica, y pregona un consecuencialismo que es un consecuencialismo miope. Del hecho de que el fallo tenga un impacto adverso para la competitividad particular del actor no se sigue que sea malo para la competitividad general del mercado regulado, lo que implica una falacia de composición: sin darse cuenta está proyectando el dato de una de las partes al todo, o piensa que el Grupo Clarín encarna el bien común.
En cualquier caso -y dejando de lado lo que ocurra en Ley de Medios- el criterio es profundamente regresivo, en la medida en que implica que un modelo de negocios determinado (que no es el único posible) debe ser el parámetro para articular el control de constitucionalidad.
Y deja los dados muy cargados para cualquier regulación estatal: un incumbente o dominante puede usar a sus usuarios de rehenes diciendo que por su propia magnitud y penetración en el mercado toda regulación que lo afecte implicará perjuicios y deseconomías. Pasamos así del too big to fail al too big to regulate.
Derechos adquiridos
El fallo también invalida lo dispuesto en el art. 48, 2º párr., que dice que “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro”. Esta inconstitucionalidad es abiertamente incongruente con lo que habían dicho cada uno de los vocales párrafos o páginas antes, cuando reconocían que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Esto también es abiertamente incongruente con el régimen de supremacía constitucional y con el criterio de que leyes posteriores derogan anteriores. Transforma el derecho del licenciatario en una cláusula pétrea que nadie podría modificar nunca. En este punto parece que la Cámara no toma nota del desvarío colosal que representa su criterio.
Perspectivas y detalles
El fallo de Camara deja dicho que no “blinda” por incumplimientos previos (licencias no regularizadas bajo la ley de radiodifusion anterior). No podría haber sido de otro modo. Y tal vez eso sea relevante con transferencias de licencias compradas por Clarín y todavía no aprobadas. En todo caso, Clarín queda expuesto a muchos riesgos que insólitamente ha decidido asumir, incluso en normas no impugnadas como las que se refieren a la ordenación de la grilla.
Cabe preguntarse qué va a pasar con este fallo en la última instancia (de esta primera generación de juicios, que no será la última). No creo que la Corte use este molde patrimonialista en el que trabajó la Cámara con ese mix de ingenuidad y amateurismo analítico. De hecho, su fallo del 22 de mayo del año pasado parecía alejarse de esa dirección. Aunque es cierto que hablaba en el marco de una cautelar, en su momento la Corte no se mostró muy sensible o convencida acerca del vínculo entre lo patrimonial y la afección a la libertad de expresión. Como tendencia general, además, la Corte habla (a veces monótonamente) en términos “jurídicos”, y es raro que sus fallos se vean colonizados por peritos.
En fin, vamos a lo que puede pasar. Mi sensación es que va a validar todo lo que la Cámara validó (que, como se sabe, no es muy relevante para Clarín o no lo afecta casi nada) y que en alguna medida va a recortar el elenco de invalidaciones.
Asumo que la Corte tiene margen para hacerlo trabajando sobre las líneas argumentales que desarrollé antes: manteniendo la invalidación a las restricciones relativas a explotación simultánea y plural de canales de cable, revirtiendo la invalidación sobre límites de licencia y participación en el mercado de cable, todo sazonado con alguna advertencia instrumental para canalizar una adecuación no traumática (plazo ad hoc, cierto y breve, para el plan de adecuación, alguna línea ordenatoria sobre la posibilidad de revisión judicial de los actos, dejar abierta la posibilidad, más hipotética que real, de que Clarín reclame compensaciones). Este esquema me parece la línea de menor resistencia tanto en términos técnicos como en términos políticos y es lo que apostaría que podría pasar, casi seguro después de la feria de invierno.
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PD, autoreferencial, pero deber moral. Algún lector muy perspicaz habrá notado que sin citarlo un parrafito de Guarinoni al principio de la pág. 48 homenajea (no hago itálicas, no encomillo) a este blog, a este post sobre un tema no relacionado con ley de medios, en plan de aplicar (forzadamente para mi gusto) la idea de “categorías sospechosas” al caso Clarín, y como no lo puede hacer por la entrada principal lo hace por la puerta de servicio. La cosa es teóricamente interesante y tal vez sea posible tratarla en post aparte. No voy a suponer que es un gran descubrimiento mío, pero debo dejar constancia que eso de falacia de negación del antecedente no aparecía en otro lado antes cruzado con la idea de categorías sospechosas. Revisen, auditen. O great minds think alike (puede pasar), o alguien tomó la idea del blog en forma inconciente y se la representó como propia (puede pasar), o la cita se perdió en el camino porque la Cámara no cita blogs de autores vivos.
La causa no es entre el Boudou y el Grupo Clarín. Es una ley del Estado Argentino sobre la que el grupo Clarín obtuvo el beneficio de una cautelar sobre un artículo en particular. Me parece un argumento que movería a risa al propio tribunal.
Venía a decir que la ley de Medios es probablemente el punto mas alto de la legislación de estos años. Si todo se hubiera articulado de la manera en la que se construyó esta ley probablemente otro sería el presente. Si la propia reforma judicial se hubiera trabajado de la misma manera creo que hoy tendríamos un señor proyecto y no el mamarracho que se intenta aprobar el Miércoles.
¿Y a la gorda puta de Carrió de por violentar a la gente como hizo el energúmeno de Capriles, podrá Eugenio?
---------- Mensaje unificado a las 23:24 ---------- El mensaje anterior habia sido a las 23:22 ----------
¿Y si fueras abogado de Macri que le recomendarías ya que está procesado?
A mi me importa un pito lo que ve o deja de ver otro tipo. Yo garpo por un servicio (Premiun en mi caso) y no quiero que me lo saque nadie. Al que no le guste que se funde una prestadora de televisión diferente y le lleve sus señales (pedorras generalmente) para todos y todas.
Clarín presentó un amparo en 2009 pidiendo que se impida el tratamiento de la Ley en el Congreso?
Debe ser mentira. Caso contrario qué bizarrada…
---------- Mensaje unificado a las 00:57 ---------- El mensaje anterior habia sido a las 00:56 ----------
Es un círculo vicioso. Te hacen ver lo que ellos quieren ocultándote lo otro, y cuando ya tenés lavado, enjuagado y secado el cerebro lo seguís viendo por motus propio…
Mirá, encontró otra ocupación más, además de las que te comentaba. Orgulloso de mi universidad 
Arrancó así nomas…
“Quiero un doctorado que no le tema a la ideología ni al sistema en el que está inserto. Y que haga conciencia en que todo lo que estamos haciendo es político. En nuestra región, es indispensable estar pensando en la transformación de todo el aparato jurídico hacia modelos más redistributivos de la renta. El Derecho nunca es una técnica aséptica. Cuando se pretende que así sea, en verdad, lo que se está haciendo es ocultar una ideología”
Te voy a poner un ejemplo de lo que pasó en La Plata ( y todo lo que te cuento es bajo la intendencia de Alak ) Teníamos dos cables : uno Dardo Rocha TV del Chacho Marchetti y otro vinculado al Diario El Día. El primero Chacho de lo vendió a Multicanal, el segundo el diario El Día a Cablevisión. Los dos ( gracias a lo que permitió este propio gobierno ) se fusionaron y pasamos a tener solo un cable en la ciudad. La ciudad tenía prestadores de internet que intentaron proporcionar servicio por cable, pero el intendente en arreglo con Cablevisión / Fibertel / Multicanal / Ciudad le impidieron que se desarrollaran mas allá de 6 manzanas por lo cual no fueron viables. Hoy la ciudad tiene un solo cable y tiene un único prestador de internet por cable. Internet por cable que ahora no me anda y te estoy escribiendo porque gracias a que laburo de esto además de Fibertel tengo Speedy ( te lo pueden corroborar los moderadores a través de mi IP ). Me hubiera gustado que hoy tuviéramos alguna otra opción por la cual Fibertel tuviera competencia y seguramente, al menos en La Plata, un mejor servicio.
Como labura! Le alcanza el tiempo para cubrir todos los cargos o hay incompatibilidad horaria?
No para un segundo, evidentemente. Un grande.
Un fenómeno! Un orgullo para el país tener una justicia con un integrante tan probo, decente y trabajador.
La facultad de recusar por esa causal esta contemplada en el procesal civil y se puede interponer de hecho existe un fundamento… Podra no hacerse lugar… De la misma forma que el gobierno recuso camaristas y se lo rechazaron
No tenés otra prestadora de inet en La Plata?
De ser así que no quiten lo que está, que directamentre agreguen otros. Por qué destruir lo que está para dárselo a amigos que se beneficien con los negocios? saliles a competir con nuevas prestadoras y listo, no rompas lo que hay.
Y vos harías lugar a semejante pedido de recusación ?!
Se debería excusar si tuviera que decidir sobre el caso Ciccone… Con la Ley de Medios nada que ver. Todos los jueces de la Corte deben tener algún amigo dentro de algún partido sea oficialismo u oposición, o incluso dentro de los medios… Fayt por ejemplo es cuñado de Claudio Escribano, el sorete jefe de redacción de La Nación que quiso extorsionar a Kirchner cuando asumió pidiéndole la amnistía para los milicos. O Lorenzetti que según dicen quiere abandonar el poder judicial para incursionar en alguno de los otros dos.
En mi zona no. Justamente algunas de esas pequeñas empresas migraron para le periferia donde ni Speedy ni Cablevisión ( ni el intendente ) les ponían trabas. Después hay servicios inalámbricos que también abarcan algunas zonas y son de elevado costo. Sinceramente una lástima porque había proyectos interesantes para el casco urbano.
A eso voy, por qué entonces desmantelar lo que hay y empezar todo de nuevo? Capacitación de administradores de redes, programadores, la gente de tendidos de cables o instalaciones, si ya está todo? agreguen nuevos inversores con capacidad para competir palmo a palmo lo ya establecido y mejorar ofertas para que la gente compare y se cambie de proveedores, ya sea de internet, cable o cualquier otro servicio. A menos que se desee meter a gente propia para callar voces… es como medio chanchito, no?
no, pero yo dije que si fuese el boga de clarin…